计算机字体不能当做作品来保护；

书法作品是受时空限制的，而计算机字体是抽象的；

（1）领域（2）独创性（3）

表达都能复制

基本理论和制度：主流学说、通说；中国立法；国际典型制度；

学习的三个层次（思考三式）：

1. 理论与制度如何（是什么）立法和司法实践是什么样的

2. 理论与制度为何（为什么）理据何在

3. 有无可改进之处（还有什么可能性）

李天命

一、什么是知识产权？

物权：对物直接支配的权利（民法）

：支配性民事权利（属）

尚无逻辑圆满的定义（属+种差）

几种常见的定义：

1. 无体财产权（外延过宽）

债券、股权等等都算无体财产权

2. 智力成果权（外延过窄）

商业标记权收到保护的原因并不是因为其对象是智力成果，不要求有智力含量。

3. 智力成果和商业标记权（属于列举，未提炼逻辑上的共性）

能够作为共识起点的定义：知识产权是智力成果权和商业标记权的总称。

二、知识产权的分类

为何分类？——把握分类的规范意义：针对不同人群可能有不同的行为规则。

（一）著作权与工业产权（除了工业产权都是著作权）

依据：满足的需求类型

导论 

著作权法 

商标法

专利法

与知识产权有关的反不正当竞争

 

 

第三讲 作品的定义（李琛）

【把握作品概念的三个角度】

·理论定义（属+种差）

·立法表述（构成要件）

·裁判解释（具体个案）

【有共识的理论定义】

在文学、艺术、科学领域内有独创性的表达

注：法学定义中的要素必须有规范意义——概念与目的有关系

一.作品是表达

1.思想/表达二分法

（1）什么是思想（idea）？

“不同的语言具有不可通约性。诗意就是诗在翻译时丢失的东西，法意在翻译中也难免如此。”

希腊语：idein（看见-相）

柏拉图：理念（共相）

Very general sapect of work

（2）二分法引入法律的历史

推荐：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》

Literary Property Debate

质疑：知识产权垄断idea&knowledge？

回应：只保护Printed words→Expression

（3）规范意义：划定共享与独占的权利范围（留有弹性，作为法官的解释工具）

注：避免中国式误读——把“作品反映思想”作为保护要件

如判决：电影作品-足以表达其整体思想？

注：区分日常语言与法学术语

如避免“同人作品”“孤儿作品”等日常用语

（4）案例——不构成表达相似

运用1：对创作构想的利用

裹树案：作品尚未形成，便被他人实现

运用2：对作品中抽象描述的实现

重庆市高院1999年原告为丰都县包鸾镇撰《丰都大鬼项目可行性报告》，与被告协商项目设计未果。次年，被告在树人镇塑成鬼王。

“在大鬼身上微缩鬼文化全部内容，把大鬼雕成一部活生生的文化百科全书……”

想象不出来，其文字不足以将以线条、色彩为符号的表达固定下来。

运用3：两部作品的抽象相似

土拔鼠之日（repeating day）

金庸vs江南

（5）案例——构成表达相似

对应人物、大量类似情节、指向性高

圈里圈外vs梦里花落知多少

梅花烙vs宫锁连城

（6）模糊区的价值取向

1.关注创新的可持续性

2.尊重既有的创作传统与艺术规律

李琛《续写的美学根由与法学评判》

 

二.作品须有独创性——独立完成且有最低的创造性

1.独立完成→允许偶合

不同于专利法、商标法需要检索确认。

原因：无需为极小概率的事件（两个不同的人表达完全相似）付出极大的公示制度成本。

2.有最低的创造性

（1）不同法律文化中的创造性

创造就是从无到有，但什么是无，不可定义。

版权体系：sweat of brow；体现labour&skill&judgement（劳动财产权说）

作者权体系：imprint of personality（强调人的主体性）

·非绝对：1991年美国Frist案-德国式判决；根据不同阶段的倾向性采取实用立场调动标准

·关注法律体系的整体效果：实际操作上二者差异可能并不大，如德国比英美更倾向于运用“反不正当竞争”的保护

（2）中国理论与实践——“体现主题特有的取舍、选择与安排”

·结合规范目的，选择中国法律的作品观

·不宜采纳劳动标准，独创性具有下限

·避免“体现人格”等含糊表述导致司法裁判过于任意

例：电视节目表案-节目表不构成作品

（3）不问艺术价值原则

反例：

新浪诉天盈九州二审判决——电影作品思想共鸣&视觉享受？

电影《重返狼群》案判决——创作难度不高？

 

三.作品属于文学、艺术、科学领域

1.两种解释：

（1）强调作品类型的开放性

（2）划分著作权与工业产权√

·外观设计也是具有独创性的表达，职能利用领域限定来划分

·外观设计与作品的区分具有重要的法律意义：无人格权；保护期限更长；只控制在产业中的运用

2.领域限定的解释方法

·从权利设计倒推对象预设

著作权：控制纯粹的感知/认识

外观设计权：控制表达与产品的结合

如：给椅子拍照传播不侵犯著作权，但生产同样的椅子侵犯外观设计权

例：计算机字体案——“飘柔”运用方正中倩字体——工业设计领域

 

四.立法表述

1.《实施条例》第2条：文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

缺陷：

“智力成果”：未凸显规范功能

“能以某种有形形式复制的”：逻辑冗余

2.修改-“可固定的”-问题

美国法：fixation

中国法无此传统与要求

 

五.著作权与制止不正当竞争

非作品得不到著作权保护，并不意味着得不到任何保护。

例如：作品标题

娃哈哈：儿歌vs商标——不构成不正当竞争

人在囧途vs人再囧途之泰囧（不同公司）——构成不正当竞争：借用原先信誉、引起混淆、影响原公司续拍利益

第二讲 著作权法概述（李琛）

一.著作权的定义

·以作品为对象

·对象→行为→规范（对象决定行为，行为决定规范。）

Q：现存制度-在作品上假冒他人署名属侵犯著作权？×侵犯姓名权。

·作品观是解读著作权法的重要线索

二.著作权制度的两大体系

·划分依据：作品观不同

·知识产权的研习必要要有人文的眼光

（一）版权体系（Copyright System）

·作品是财产

·工具主义权利观：以知识产权为工具促进社会文化的发展

·以英美为代表——洛克的“劳动财产权说”

·围绕copy行为产生的利益进行调整

（二）作者权体系（Author's Right System）

·作品是人格的外化

·自然权利观

·以德法为代表——德国古典哲学强调人的主体性

（三）两大体系的主要制度差异

1.作品的要件（独创性）

版权体系：“付出了……劳动”、“额头出汗”理论

作者权体系：有无人格的印记

2.权利的产生

版权体系：形式上手续上的要求 登记、版权标记等 对权利进行公示 有利于第三人

作者权体系：自动产生原则

3.权利的内容

作者权体系：财产权+人格权

4.权利的归属

版权体系：利益为核心 非作者可以设置为原始权利人

5.权利的处分

德国：人格权与财产权一体 否定“著作权的转让”

6.邻接权的有无

作者权体系才有邻接权。

7.权利的限制

版权体系：fair use；fair dealing（合理使用）

作者权体系：exception of right（著作权的例外）+封闭式列举

Q：我们的作品观是什么？

三.中国著作权法的历史

1.前著作权时期：宋代出版禁令
《东都事略》：“眉山程舍人刊行，已申上司，不许覆板。”
叶德辉《书林清话》：“大都叙述刻书之由，并无禁人翻板之语。可见当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻版，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”

·政府禁令；个案；更接近特许出版制

2.真正意义上的著作权法：《大清著作权律》颁布（1910年）

秦瑞玠《著作权律释义》：“自海通之后，闻见日新，国民思想为之一变，印刷术进步，交通机关便利，需要与供给日增，著作者不惟名誉，而兼利益，射利之徒，亦遂乘之。以售其欺，侵冒之事日多，权利之保护日急，而法律思想，亦始与各科学同时发达。”
李琛《版权闲话》：马纯上批文求利，牛浦郎盗诗欺

·1915年，《北洋政府著作权法》

·1928年，《中华民国著作权法》

3.1949-1978年：创作等同于劳动

4.1979-1990年

1979年，《中美高能物理协定》（改革开放后对接国际）

1986年，《民法通则》：公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利

1990年，新中国第一部《著作权法》

·体系化程度较商标法、专利法更高

·以借鉴作者权体系为主

·兼采版权体系，有不自洽之处：如法人作者

·留有计划经济的痕迹：如专有出版权法定，广播电视台运用音乐无需付费

5.2001年，《著作权法》第一次修订

背景：WTO；数字技术的发展；市场经济的发展

6.2010年，《著作权法》第二次修订

（1）违禁作品

背景：2007年美国提起WTO诉讼，2009年裁决
原法：“依法禁止出版、传播的传品（侧重实质性违法），不受本法保护（没有著作权）。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
修订：“著作权人行使著作权（自动产生原则），不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

（2）出质登记

7.2011年6月，启动《著作权法》第三次修订

·化被动为主动

·采取相对开放的程序

·大改？

8.中国著作权法历程的影响

·称谓的由来：著作权vs版权

·被动立法：保护水平与时代发展不相适应

·移植的缺陷：误读；兼采两大体系的冲突

四.有关著作权的主要法律文件

·《中华人民共和国著作权法》
·《中华人民共和国著作权法实施条例》
·《计算机软件保护条例》
·《信息网络传播权保护条例》
·《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
·《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第二讲 著作权法概述

一、著作权的定义

以作品为对象

对象——行为——规范

对象决定行为，行为决定规范

著作权区别于商标权专利权因为它是以作品为对象

著作权法中有一个条款，作品上假冒他人署名，是没有侵犯著作权，侵犯的实际上是姓名权

二、著作权制度的两大体系

划分依据：作品观不同

（一）版权体系（英美为代表，copyright system） 强调对作品的利用

作品是财产 

工具主义权利观

（二）作者权体系（德国和法国为代表）

 作品是人格的外化

自然权利观

（德国著作权制度产生早期很多德国古典哲学家就参与讨论，倾向于人的主体性，作品是人格的外化）

两大体系的主要制度差异：

作品的要件（独创性，版权体系是付出了劳动，作者权体系喜欢用是不是有人格的印记）

权利的产生（作者权体系认为产生了就有权利了）

权利的内容

权利的归属

权利的处分

邻接权的有无（不是所有的国家都有邻接权，作者权体系才有）

权利的限制（作者权体系一般说的是权利的例外，但是版权体系说的是合理使用）

中国的作品观是什么？？？？

三、中国著作权法的历史

前著作权时代：宋代出版禁令

中国真正意义上的著作权法是《大清著作权律》

1990年《著作权法》的特点

体系化程度比较高

以借鉴作者权体系为主（有著作人格权）

兼采版权体系，有不自洽之处（有法人作品的概念）

留有计划经济的痕迹

2001第一次修订

原因：加入WTO；数字技术的发展（01年法加了一个信息网络传播权）；市场经济的发展

2010年第二次修订：违禁作品 ；出质登记

 

 

 

 

 

 

 

知识产权法

 

导论

著作权法

商标法

专利法

反不正当竞争法

 

 

导论

————————

一、什么是知识产权

尚无逻辑完满的定义

逻辑上比较标准的定义模式是 属+种差（如 物权是 民事权利）

 

【通说】

1. 无体的财产权（但是债权也可以这样说，所以外延过宽）
2. 智力成果权（商业标记权受到保护的依据并不因为对象是一个智力成果，不要求有智力含量）（外延过窄）
3. 智力成果和商业标记权（这是一种列举的模式，那么这两个东西逻辑上的共性没有被提炼出来）（这是一种共识性最高的定义）

二、知识产权的分类

为何分类？

 

把握分类的规范意义

 

【常见分类】

1、著作权和工业产权（分类依据：满足的需求类型）

这个分类比较历史，逻辑上不是很完美

规范意义：保护期长短；有无人格权；财产权的控制范围

2、智力成果权和商业标记权（最有意义的分类）

依据：价值来源

智力成果权的价值来源是智力劳动；商标的价值来源不是图案的艺术性，而是背后的东西

规范意义：对象的要件；期间性的严格程度；专门限制之有无；损害赔偿的计算（武松打虎案。一个酒厂用这个图案做了商标，图画的作者的继承人要求赔偿，法院同意，提到“根据侵权人的获益”     这种案子应该按照作品还是商标来计算损害？）

3、狭义知识产权和广义知识产权

狭义的权利就是法律明确规定的权利

还有一种是利益，这个利益还没有被法律明确规定为权利，但是我们对这种损害利益的行为要制止

狭义的知识产权就是专利权、商标权等

广义的知识产权是智力财产

绝对权和法益的保护模式是不一样的，绝对权的保护模式是没有征得允许就不能做；法益的保护模式是可以用，但是不可以违反诚信（如注册商标，注册得到了绝对权，但是未注册商标禁止的是恶意利用）

 

三、知识产权制度的历史与基本功能

 

通说：鼓励创造

反驳：创造是人的天性

德国卡希尔提出人是一个符号动物。人主要的任务是创造符号，符号可以让人摆脱当下。（走向一个不存在的世界）

第一部著作权法诞生在英国 

历史产业：

知识产权制度的基本功能是保障知识产业化

《知识产权法基本功能之新解》

 

知识产权与市场的关系

政府在知识产权战略

 

四、知识产权在权利体系中的定位

（一）知识产权是民事权利

（二）区别于其他民事权利特征

几个有缺陷的通说：

无形性；专有性；地域性（物权某种情况下是有地域性的，如枪支持有）

相对合理的特征表述：

对象的（符号）形态

受限程度较高（商业标记权例外）

法定时间性（没有物理损耗）（法益除外）

价值的不确定性

 

（三）知识产权法的体系归属

狭义的知识产权法是支配性财产性归属，类似于物权（但是著作权中有人格权的内容）

与知识财产有关的制度    属于侵权

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

知识产权法学

第一讲 知识产权法导论（李琛）

一.主要结构

·导论

·著作权法

·商标法

·专利法

·与知识产权有关的反不正当竞争

二.思考三式：批判思维&创意思维

1.理论与制度如何（是什么）

2.理论与制度为何（为什么）

3.有无可改进之处（还有什么可能性）

三.什么是知识产权？

1.尚无逻辑圆满的定义（标准定义：属+种差；如物权法：支配性民事权利+以物为对象）

2.几种常见的定义

（1）无体财产权（外延过宽）

（2）智力成果权（外延过窄）

（3）智力成果权和商业标记权（未提炼逻辑共性）

3.可作为共识起点的定义

知识产权是智力成果权和商业标记权的总称。

四.知识产权的分类：把握分类的规范意义

（一）著作权与工业产权

1.依据：满足的需求类型

（1）著作权→审美需求

（2）工业产权→物质需求

问题：粗糙分类——计算机程序？

“在逻辑上不是很完美的，它流传下来的原因，很可能就是历史（国际协调）。”

2.知识产权=著作权+工业产权

3.规范意义

（1）保护期长短：工业产权与产业竞争关系更密切，故更注重自由竞争的利益，保护期更短。

（2）有无人格权：工业产权的对象通常认为不反映人格。

（3）财产权的控制范围：专利权-实施vs著作权-传播

（二）智力成果权与商业标记权（最具规范意义的分类）

1.依据：价值来源

（1）智力成果权：智力含量

（2）商业标记权：不来源于商标本身，而来源于与标相对的本——背后的商业信誉

2.规范意义

（1）对象的要件：独创性vs显著性（可识别）

（2）期间性的严格程度

·智力成果权：平衡私权保护与社会文化发展进步→保护期届满后进入共有领域，鼓励自由利用

·商业标记权：为保护消费者利益，维护商标来源的真实性与可识别性，故保护期可续

（3）专门限制之有无：智力成果权的合理使用与强制许可

（4）损害赔偿的计算：根据价值来源计算损害赔偿——作品价值vs商标价值

Eg.“武松打虎”案——根据侵权人的实际获益？但会有人因为商标而去购买一瓶酒吗？

（三）狭义知识产权与广义知识产权

1.依据：权利的狭义与广义

（1）狭义权利：权利——法律规定的绝对权 如：专利权

（2）广义权利：法益——未被法律明确规定的利益，但又要制止损害这种利益的行为 如：反不正当竞争

2.规范意义：绝对权与法益的保护模式不同

（1）绝对权保护：infringement—进入到所划定的圈中

（2）法益保护：非绝对不能使用，而是不能以很不地道的方式使用，重点在于对行为的评价 如：违反诚信原则

例：注册商标与未注册商标

五.知识产权制度的历史与基本功能

·这个制度能干什么？不能干什么？怎么用这个制度？

·通说：鼓励创造

 反驳：创造是人的天性；在利益刺激之余也加大了创造的成本

“人是一种符号动物，人通过符号摆脱当下而走向一个不存在的世界。”

（一）知识产权法的历史：以著作权为例

1.1450年，古登堡发明活字印刷术

·技术与资本迅速结合后产业化（出版业）

2.1557年，特许出版

·市场需求：产业竞争与利益冲突

·政治需求：统治者试图控制言论

·问题：垄断&言论控制

3.1695年，《许可法案》废止

4.1707年，十三家出版商请愿

·保护作者以鼓励治学

5.1710年，《安妮女王法》通过，著作权产生

Q：知识产权法主要反映了何种需求？——知识产业化的需求

Q：知识产权制度的基本功能是什么？——以知识为主要配置要素的产业提供产业环境，保障知识的产业化

（二）正确解读知识产权法基本功能的现实意义

1.知识产权与市场的关系

·知识产权变动的第一性力量：市场

·商业模式的变化

·很多知识产权问题是由市场解决的，如视频网站消灭了盗版影碟，而视频网站是出于上市的需求。

2.政府在知识产权战略中的定位

·应以企业为重心，而政府为辅

·反例：驰名商标的异化

3.知识产权制度的局限

·保护程度过高，可能会损害创新

六,知识产权在权利体系中的定位

（一）知识产权是民事权利

1.认清知识产权民事属性：平等主体之间的财产关系（符号形态）+著作权的人格权

“我们学科很容易犯的一个毛病，就是丧失整体观，因为它和技术、商业实践联系很密切，从而被“前沿”的琐碎问题吸引，所以说要关注基本问题。我们法学主要研究的并不是技术，而是社会关系。”

2.民法的基本原理依旧适用

 许可转让→合同

 救济问题→侵权规则

3.干扰性因素

（1）知识产权出现较晚，民法典少有提及，故认为知识产权是特殊的民事权利×

“没有一般的民事权利，只有民事权利之一般。”相对于民事权利这一普遍性概念而言，所有权利都是特殊性概念。

（2）知识产权要注册，所以是政府授权，是私权的公权化×

注册是公示，知识产权依旧是私权。

4.民法典问题：应不应该设置知识产权编？

（二）区别于其他民事权利的特征

1.几个有缺陷的通说

（1）无形性（权利的普遍特征）

（2）专有性（支配性民事权利的特性）

（3）地域性（因为国家间知识产权制度差异比较大而产生的错觉，实际上所有权利都有地域性，每个国家都不可能按照其他主权国家的法律保护权利，如枪支）

2.相对合理的特征表述

（1）对象的（符号）形态

（2）受限程度较高（商业标记权例外）

（3）法定时间性（法益除外）

“知识产权没有物理损耗。它既然不能自然消灭，我们只能在法律上消灭它。”

（4）价值的不确定性

损害赔偿=实际损失+对方获益+法定赔偿（算不清楚）

（三）知识产权法的体系归属

1.狭义知识产权法是支配性财产权规则（著作权为特例）

2.与知识财产有关的制止不当竞争属于侵权规则（广义权利，即权利+法益）

七.知识产权法的研习方法

·法学属于社会学科，介于自然学科与人文学科之间。

·狄尔泰：我们说明自然，我们理解心灵。

（一）体系化（科学方法）

1.多中求一（智者察同，愚者察异）

2.一以贯之

（二）人文方法

1.拓宽阅读视野

“大胆地多读闲书。心里有知识产权，不必朝朝暮暮。”

2.链接式读书法：老师→老师之老师……

八.知识产权法的逻辑结构

1.利益因何生——权利对象

2.利益是什么——权利内容

3.利益如何分——权利归属

4.利益如何用——权利交易

5.利益求其平——权利限制（仅限智力成果权）

6.利益免其害：权利救济

Q：侵权抗辩作为另一个“洗牌方法”？

著作权制度的体系（以作品观不同来划分）

1、英美为代表的版权体系（洛克：劳动财产权观点）

在这个体系中，认为作品就是一种财产，工具主义权利观，认为作品就是用来促进社会文化发展的。

2、德法为代表的作者权体系（此体系才有邻接权）

在这个体系中，认为作品是人格的外化，自然权利观

fair use（工具主义观）  和  exception of right（自然权利观） 价值取向的问题。

 

思考题：我们的作品观是什么？

 

中国著作权法的历史脉络

 

 

第一讲导论

包括以下：

什么是知识产权？、知识产权的分类、知识产权制度的历史与基本功能、知识产权在权利体系中的定位、知识产权法的研习方法

1、著作权和工业产权

依据：满足的需求类型，但是此分类的不足之处：计算机软件和传统的著作权客体不同。

 

著作权和专利权

保护期的长短不同

有无人格权（专利权是不包含人格权的）

财产权的控制范围不同（比如一把椅子（有外观设计专利），拍照发表，不侵权；但如果是个雕塑，那么就侵权，都是一种复制行为，所以相对来说，著作权保护的范围更宽）

 

2、智力成果权和商业标记权（著作权和商标权）

客体的要件不同，比如前者要求独创，后者要求显著。

期间性的严格程度（在社会工作利益和私人权益之间的平衡，商标的保护期是可以续展的）

专门限制有无（商标中并无限制，但是著作权中有合理使用等等）

损害赔偿的计算（美术作品作为商标和作品来说，价值是不一样的）

 

3、侠义的知识产权和广义的知识产权

法律规定的权利和法益

比如说注册商标和未注册商标

 

知识产权的基本功能 

通说：鼓励创造

反驳：创造是人的天性（哲学观点）

 

知识产权法的历史：以著作权为例子

从历史的启示来看，知识产权主要是为了保护以知识为主要要素的产业。

 

正确解读知识产权法的基本功能的现实意义

 

知识产权在权力体系中的定位

1、知识产权是民事权利

注册这个行为可以看作是民事中的公示。比如房屋登记。（民法典问题）

2、区别于其他民事权利的特征

几个有缺陷的通说：无形性（权利都是无形的。）、专有性（）、地域性（各国对知识产权的保护不同，不是权利有地域性，而是各国的知识产权制度的区别，在人身人格等权利方面，各国的保护制度区别不大，所以没有出现地域性这种概念。）

相对合理的特征表述

对象的形态（符号）不同

受限程度较高（商业标记除外）

法定时间性（法益除外）

价值的不确定性（不能按照时间来计算，和物不一样采用社会必要劳动时间来确定价值）

3、知识产权发的体系归属