计算机字体不能当做作品来保护；

书法作品是受时空限制的，而计算机字体是抽象的；

（1）领域（2）独创性（3）

表达都能复制

第三讲 作品的定义（李琛）

【把握作品概念的三个角度】

·理论定义（属+种差）

·立法表述（构成要件）

·裁判解释（具体个案）

【有共识的理论定义】

在文学、艺术、科学领域内有独创性的表达

注：法学定义中的要素必须有规范意义——概念与目的有关系

一.作品是表达

1.思想/表达二分法

（1）什么是思想（idea）？

“不同的语言具有不可通约性。诗意就是诗在翻译时丢失的东西，法意在翻译中也难免如此。”

希腊语：idein（看见-相）

柏拉图：理念（共相）

Very general sapect of work

（2）二分法引入法律的历史

推荐：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》

Literary Property Debate

质疑：知识产权垄断idea&knowledge？

回应：只保护Printed words→Expression

（3）规范意义：划定共享与独占的权利范围（留有弹性，作为法官的解释工具）

注：避免中国式误读——把“作品反映思想”作为保护要件

如判决：电影作品-足以表达其整体思想？

注：区分日常语言与法学术语

如避免“同人作品”“孤儿作品”等日常用语

（4）案例——不构成表达相似

运用1：对创作构想的利用

裹树案：作品尚未形成，便被他人实现

运用2：对作品中抽象描述的实现

重庆市高院1999年原告为丰都县包鸾镇撰《丰都大鬼项目可行性报告》，与被告协商项目设计未果。次年，被告在树人镇塑成鬼王。

“在大鬼身上微缩鬼文化全部内容，把大鬼雕成一部活生生的文化百科全书……”

想象不出来，其文字不足以将以线条、色彩为符号的表达固定下来。

运用3：两部作品的抽象相似

土拔鼠之日（repeating day）

金庸vs江南

（5）案例——构成表达相似

对应人物、大量类似情节、指向性高

圈里圈外vs梦里花落知多少

梅花烙vs宫锁连城

（6）模糊区的价值取向

1.关注创新的可持续性

2.尊重既有的创作传统与艺术规律

李琛《续写的美学根由与法学评判》

二.作品须有独创性——独立完成且有最低的创造性

1.独立完成→允许偶合

不同于专利法、商标法需要检索确认。

原因：无需为极小概率的事件（两个不同的人表达完全相似）付出极大的公示制度成本。

2.有最低的创造性

（1）不同法律文化中的创造性

创造就是从无到有，但什么是无，不可定义。

版权体系：sweat of brow；体现labour&skill&judgement（劳动财产权说）

作者权体系：imprint of personality（强调人的主体性）

·非绝对：1991年美国Frist案-德国式判决；根据不同阶段的倾向性采取实用立场调动标准

·关注法律体系的整体效果：实际操作上二者差异可能并不大，如德国比英美更倾向于运用“反不正当竞争”的保护

（2）中国理论与实践——“体现主题特有的取舍、选择与安排”

·结合规范目的，选择中国法律的作品观

·不宜采纳劳动标准，独创性具有下限

·避免“体现人格”等含糊表述导致司法裁判过于任意

例：电视节目表案-节目表不构成作品

（3）不问艺术价值原则

反例：

新浪诉天盈九州二审判决——电影作品思想共鸣&视觉享受？

电影《重返狼群》案判决——创作难度不高？

三.作品属于文学、艺术、科学领域

1.两种解释：

（1）强调作品类型的开放性

（2）划分著作权与工业产权√

·外观设计也是具有独创性的表达，职能利用领域限定来划分

·外观设计与作品的区分具有重要的法律意义：无人格权；保护期限更长；只控制在产业中的运用

2.领域限定的解释方法

·从权利设计倒推对象预设

著作权：控制纯粹的感知/认识

外观设计权：控制表达与产品的结合

如：给椅子拍照传播不侵犯著作权，但生产同样的椅子侵犯外观设计权

例：计算机字体案——“飘柔”运用方正中倩字体——工业设计领域

四.立法表述

1.《实施条例》第2条：文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

缺陷：

“智力成果”：未凸显规范功能

“能以某种有形形式复制的”：逻辑冗余

2.修改-“可固定的”-问题

美国法：fixation

中国法无此传统与要求

五.著作权与制止不正当竞争

非作品得不到著作权保护，并不意味着得不到任何保护。

例如：作品标题

娃哈哈：儿歌vs商标——不构成不正当竞争

人在囧途vs人再囧途之泰囧（不同公司）——构成不正当竞争：借用原先信誉、引起混淆、影响原公司续拍利益